REPUBBLICA ITALIANA N. 5578/08 Reg.Sent.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Anno

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE N. 5509 Reg.Ric.

Sezione Quinta Anno 2007

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 5509 del 2007, proposto dalla signora Daniela Perone, rappresentata e difesa dall’avv. Pantaleo Ernesto Bacile e dall’avv. Bartolo Spallina, elettivamente domiciliata presso  il secondo in Roma, Piazza Sallustio 9;

il Comune di Gallipoli, non costituito in giudizio;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione prima di Lecce 8 febbraio 2007 n. 373 resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria prodotta dell’appellante;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 1° luglio 2008 il consigliere Marzio Branca,  e udito l’avv. Pettinato per delega dell’avv. Bacile;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con ordinanza 12 agosto 2005 n. 258 Il Comune di Gallipoli ha ordinato alla signora Daniela Perone – autorizzata alla preparazione artigianale nel proprio locale di cibi da asporto - la cessazione immediata dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande e la rimozione immediata di tavoli e sedie posti all’esterno del proprio locale, in virtù di un verbale di accertamento del 20.7.2005 della P.M., dal quale si evinceva che l’esercizio non è autorizzato dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande con sistemazione all’esterno del locale di tavoli e sedie.
Con il provvedimento del 7.7.2005, il Comune di Gallipoli aveva rigettato l’istanza della ricorrente del 28.6.2005 - tesa ad ottenere l’autorizzazione per l’occupazione del suolo pubblico - sul presupposto che “l’attività di preparazione di cibi da asporto non è contemplata tra quelle per le quali è prevista l’occupazione temporanea di suolo pubblico.”
Con nuovo provvedimento del 9.6.2006, il Comune di Gallipoli ha rigettato anche l’ulteriore istanza della ricorrente del 6.6.2006 – tesa pur sempre ad ottenere l’autorizzazione per l’occupazione del suolo pubblico – sul medesimo presupposto che “l’attività di preparazione di cibi da asporto non è contemplata tra quelle per le quali è prevista l’occupazione temporanea di suolo pubblico.”
Con altro provvedimento del 11.8.2006, il Comune di Gallipoli ha infine rigettato, per le medesime ragioni, anche l’ulteriore istanza della ricorrente del 20.7.2006.
Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il  ricorso proposto dalla signora Daniela Perone per l’annullamento di tutti i menzionati provvedimenti.
Il TAR ha ritenuto che la sistemazione di sedie e tavolini all’esterno del locale vale a snaturare la caratteristica propria dell’esercizio da asporto riconducendolo verso la tipologia degli esercizio di somministrazione, e che il mutamento tipologico non è di poco momento, atteso che realizza di fatto un esercizio di somministrazione compreso tra quelli di cui all’articolo 5 della legge n. 287 dl 1991, senza la prescritta autorizzazione e, soprattutto, a prescindere dalla verifica dei limiti numerici di cui all’articolo 3 della medesima legge.
La sentenza reca anche la condanna alla spese in favore del Comune, del quale, peraltro, è stata giudicata inammissibile la memoria presentata fuori termine.
La signora Daniela Perone ha proposto appello per la riforma della sentenza previa sospensione dell’efficacia.
Il comune non si è costituito in giudizio.
L’appellante ha depositato memoria.
Con ordinanza n. 4193 del 2007 la Sezione ha rigettato la domanda cautelare.
Alla pubblica udienza del 1° luglio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
La sentenza viene impugnata addebitandosi al Comune di Gallipoli - che ha negato l’autorizzazione all’occupazione di spazio pubblico antistante il locale nel quale l’appellante è autorizzata alla preparazione e vendita di cibi da asporto – di aver violato il regolamento comunale secondo il quale tutti possono fare domanda di occupare spazi in superficie, senza subordinare tale facoltà all’esercizio di una specifica attività.
I primi giudici avrebbero errato nella valutazione della fattispecie facendo riferimento ad una situazione che non avrebbe riscontro nella realtà, posto che l’interessata si sarebbe limitata a richiedere la possibilità di collocare sedie e tavolini in prossimità dell’esercizio soltanto allo scopo di far sedere  clienti in attesa di essere serviti.
Si aggiunge che l’eventuale consumo degli alimenti acquistati in prossimità del locale non sarebbe sufficiente a configurare la gestione di una somministrazione di cibi e bevande, e, inoltre, che l’occupazione di spazio è stato concesso anche ad esercizi diversi dalla somministrazione di cibi, quali rivendite di verdure o gallerie di quadri.
Le censure dedotte non possono trovare accoglimento.
La tesi dell’appellante, infatti, non risulta convincente in quanto: a) è privo di validità sul piano logico e pratico l’assunto secondo cui i clienti in attesa di essere serviti abbiano bisogno di sedersi a tavolini all’uopo predisposti, sembrando fondata la tesi del Comune, verificata dall’accertamento compiuto dai vigili urbani, che si intende offrire al pubblico la possibilità di consumare sul posto gli alimenti acquistati;
b) risulta legittima la posizione dell’Amministrazione che, in presenza di un attività sostanzialmente assimilabile alla somministrazione di cibi e bevande si attivi per imporre il rispetto della normativa che regola quella specifica attività, impedendone il surrettizio aggiramento.
L’appello va dunque respinto.
Merita invece di essere accolta la doglianza con riguardo alla condanna nelle spese.
La sentenza infatti afferma di non poter tenere in considerazione l’attività difensiva svolta dal Comune per mancato rispetto dei prescritti termini processuali. La circostanza avrebbe giustificato una statuizione di compensazione, e pertanto, per tale profilo la sentenza va riformata.
Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta,    accoglie in parte, come in motivazione, l’appello in epigrafe, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata,  compensa le spese del giudizio di primo grado;
dispone la compensazione delle spese del presente grado di giudizio;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella  camera di consiglio del 1° luglio 2008 con l'intervento dei magistrati:
Domenico La Medica                                  Presidente
Filoreto D’Agostino                                    Consigliere
Marco Lipari                                               Consigliere
Marzio Branca                                             Consigliere est.
Giuseppe Caringella                                     Consigliere